AUTO SUPREMO Nro. 326/2013-RRC | Sucre, 06 de diciembre de 2013

La conducta del ser humano se constituye en delito cuando concurren los elementos esenciales para su existencia, como son: la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El segundo componente establece la adecuación de la conducta al hecho ilícito delimitado en la norma sustantiva penal, pudiendo adoptar diversas modalidades; entonces, se puede decir respecto al tipo que: “…tanto de un delito doloso como de uno culposo, adopta dos estructuras diversas según que se trate de delitos de resultado (que producen una lesión o el peligro de la misma) o de actividad o predominantemente actividad (que se agoten en el movimiento corporal del autor)” (Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos aires 1999. 2da edición. Pág. 231).

Asimismo, el profesor Roxin, refiere que: “Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del actor. (Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid España 1997. Traducción de la 2da edición. Pág. 328); de lo que se infiere que los delitos de resultado son de lesión y de peligro.

El primero; es decir, los delitos de lesión o material, son aquellos que comportan la destrucción o disminución del bien jurídico protegido; en cambio, el segundo, los delitos de peligro, son aquellos en que no se requiere que la conducta haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar. Este peligro puede ser concreto (o demostrable) cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión, o abstracto (presunto), cuando el tipo penal simplemente se reduce a una forma de comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido, sin necesidad de que ese peligro se haya verificado.

Con relación a estos delitos de peligro sea concreto o abstracto, existen corrientes doctrinales contrapuestas; unos, que aceptan la existencia en la normativa sustantiva penal de los delitos de peligro abstracto; y otros, que señalan la inaplicabilidad de lo abstracto o presunto dentro de la normativa penal, siendo aplicable solamente los delitos de carácter concreto. En esta línea Binding es uno de los cuestionadores a esta teoría abstracta, a la que consideró como de pura desobediencia, señalando que, la puesta en peligro sería: “…difícil de probar, por lo cual el legislador vería siempre la existencia de peligro como acciones normalmente peligrosas; el legislador en tales casos emplearía una praesumtio juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento: éste no sería peligroso en concreto, sino abstractamente…”, si este punto de vista fuera correcto, pensaba Binding, “mediante la presunción, un gran número de hechos no delictivos terminarían incluso en el ámbito de lo delictivo” (Citado por Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos aires 1999. 2da edición. Pág. 233).

En esta misma línea Zaffaroni refirió que: “…en las últimas décadas con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo, se multiplican en el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesión. Es corriente la clasificación de los tipos penales, en tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo estos últimos en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los de peligro abstracto, (a) para unos, consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure; (b) para otros basta en esos tipos que haya un peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no lo hay. En cuanto al peligro de peligro, basta pensar en el caso de tentativa: serían supuestos de triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o sea, de clara tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente, y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que, en estos últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.” (resaltado nuestro) (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; y, Slokar Alejandro. Manual de derecho Penal, parte general. Editorial Ediar Soc. Anón. Buenos Aires 2011. Segunda Edición. Pág. 375).

El argumento anterior, es congruente con el respeto al principio de lesividad, por el que, sólo una conducta que lesiona o coloca en peligro un bien jurídico protegido será considerado antijurídico; principio que también es conocido como de “antijuricidad material”.

En ese sentido, en la jurisprudencia comparada Mantilla Arango, citando la Sentencia C-070 de 1996 de Colombia señala que: “De acuerdo con el mentado principio, una conducta típica únicamente será punible cuando sea formal  y materialmente jurídica (de manera que no existe delito sin daño o peligro. ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal General. Editorial temis. Bogotá. 1988. Páginas 144 y 145); a su vez se considera que una conducta es materialmente jurídica cuando lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurídico tutelado. De ese modo, no se reputará antijurídica la conducta que no lesiona o pone en peligro efectivo un bien jurídico penalmente relevante, razón por la cual se concluye que aquellas conductas que ponen en peligro apenas abstracto un bien jurídico, carecen de antijuricidad material. Este principio (de lesividad o de antijuricidad material), a su vez, encuentra sustento en la carta política, pues aunque no ha sido expresamente consagrado en la Constitución Política , (ello) no quiere decir que…no pueda ser deducido de las normas constitucionales…bien puede afirmarse que este tiene su corolario constitucional en… los artículos 1 (Estado Social de Derecho, principio de dignidad humana), 2 (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución), 5 (reconocimiento de los derechos inalienables de las personas), 6 (responsabilidad por extralimitación en las funciones públicas)…” (Mantilla, Arango Luis Daniel. Peligro abstracto y delitos económicos. Rev. Universitas. Bogotá Colombia. Nº 9. enero-diciembre 2012.) (resaltado nuestro).

Esta corriente doctrinal de quienes se oponen a la consideración de que una conducta sea punible por el mero hecho de realizar una acción u omisión sin importar la probabilidad o supuesto cierto de peligro (abstracto), consideran que los delitos abstractos serían inaplicables en la norma sustantiva penal, por inconstitucional, al ser contrario a un Estado de Derecho Democrático, debiendo en su caso el juzgador, sustentar su razonamiento en la teoría de peligro concreto.

Ahora bien, el ordenamiento penal boliviano, en su parte sustantiva ha sido diseñado a fin de sancionar al infractor de la norma conforme se configuran los elementos que componen el delito; es decir, identificar la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, para determinar la comisión de un hecho delictivo; tarea encomendada al tribunal o juzgador, quien aplicará el art. 13 del CP, que refiere que: “No se podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena”.

Por ello, el juzgador tiene que precisar si el hecho ilícito fue cometido por dolo o por culpa para sancionar al acusado, para lo cual tomará en consideración lo previsto por el art. 13 quater del CP, que refiere: “Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito culposo, sólo es punible el delito doloso”.

En ese ámbito, el juzgador al considerar la norma referida a los delitos Contra la Salud Pública inserta en el art. 216 de la norma sustantiva penal, lo hará en estricta sujeción de la Constitución Política del Estado; lo que significa, conforme se desarrolló doctrinal y jurisprudencialmente, que es aplicable solamente la teoría del delito de peligro concreto y no así el delito de peligro presunto o abstracto; por lo siguiente: 

a) Significaría ir en contra de la Constitución misma, el presumir sin admitir prueba en contrario la peligrosidad a priori de una determinada conducta, o dicho de otra manera, que la simple realización de la actividad prohibida sea relevante para el tipo, sin que se requiera haber producido una situación de riesgo para los bienes jurídicos protegidos inmersos en el art. 216 inc. 9) del CP; que señala, que incurrirá en privación de libertad el que “Realizare cualquier otro acto que de una u otra manera afecte la salud de la población”; requiriéndose, en cada caso particular, la peligrosidad que para el bien jurídico representó la conducta juzgada, es decir, el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico; 

b) Tal orientación es concordante con el carácter plurinacional y social del Estado de derecho, que está basado en la triple dimensión de la dignidad de las personas, que son el: principio, valor y derecho, de acuerdo al párrafo tercero del Preámbulo de la CPE, los arts. 8.II, y 21.2 de la CPE, respectivamente, gozando de manera primordial de la protección y el respeto del Estado; y, del principio de efectividad de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, inmersos en el art. 9.4 de la citada Ley Fundamental; 

c) De lo mencionado, desprende la aplicabilidad del principio de lesividad o antijuricidad material, entendiéndose que la antijuridicidad al ser un elemento del delito, debe ser comprendida no sólo en su sentido formal sino también en el sentido material, exigiendo que  la conducta típica, efectivamente lesione o al menos ponga en peligro cierto un bien jurídico tutelado; por ello, los delitos de peligro abstracto son contrarios al principio de lesividad, por ende, inaplicables en los delitos Contra la Salud Pública relativo al art. 216 inc. 9) del CP boliviano.

Por otra parte, el pretender utilizar la teoría de delitos de peligro presunto o abstracto en los delitos Contra la Salud Pública inserto en el art. 216 inc. 9) del CP, también significaría desconocer los derechos de defensa (arts. 115.II y 119.II de la CPE), contradicción, (art. 120 de la Ley Fundamental citada) y el principio de inocencia (art. 116 de la CPE); toda vez que al presumirse la culpabilidad de las personas jure et de jure, sin que se admita prueba en contrario, significaría desconocer que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiéndose la condena sin pruebas.

Por todo lo señalado, se colige que el tribunal o juez respecto a la norma sustantiva previsto en el art. 216 inc. 9), relativo a aquel que incurriera en delito Contra la Salud Pública por realizar cualquier acto que de una u otra manera afecte la salud de la población, la interpretará como un delito de peligro concreto o demostrable, protegiendo de esta manera los principios, valores y derechos establecidos en la Constitución.


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