SCP 1864/2013; Sucre, 29 de octubre de 2013

Respecto a la actividad procesal defectuosa y específicamente sobre los defectos absolutos y relativos, la SC 2823/2010-R, entre otras, señalo que: “…No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado’. Dentro de ese contexto, el art. 168 del mismo Código, dispone las formas de corrección de los defectos procesales que puedan suscitarse durante la tramitación del proceso, en ese sentido, establece: «Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido».

Por su parte, los arts. 169 y 170 del CPP, distinguen los defectos absolutos y los relativos. Los primeros, no son susceptibles de convalidación y el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en tanto que los defectos relativos, son aquellos que pueden ser convalidados en los casos previstos expresamente por el precepto.

Entre los defectos absolutos enumerados por el art. 169 del CPP, están: ‘1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad’. A su vez, los defectos relativos conforme al art. 170 del CPP, son aquellos convalidables: «1) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; 2) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente, lo efectos del acto; y, 3) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados». Sobre las referidas normas procesales, la SC 0233/2010-R reiterando lo previsto en la SC 0600/2003- R de 6 de mayo, señaló lo siguiente: ‘…del texto de las normas transcritas, se colige que el nuevo Sistema Procesal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo la norma prevista por el art. 168 CPP no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169 de la Ley Nº 1970 en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación’. Con similar razonamiento la SC 0659/2006-R de 10 de julio, refiriéndose a los defectos absolutos y relativos determinó que: «El principio regulador de la actividad procesal defectuosa en el Código de Procedimiento Penal, se encuentra contenido en el art. 167 del CPP, que establece que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como prepuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el propio Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado…».

La misma Sentencia Constitucional refiere que: ‘…la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica en que en el defecto absoluto el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo existe un quebrantamiento de forma; por otro lado, de la regulación de la actividad procesal defectuosa se tiene que no cualquier defecto es necesariamente invocable, sino sólo aquellos que causen perjuicio o agravio a la parte interesada. A esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía es absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto defectuoso. Entre los defectos absolutos, conforme al art. 169 del CPP, se encuentran aquellos concernientes a la intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria, tales como la participación del juez de sentencia y de los miembros del tribunal de sentencia durante la audiencia de juicio de manera ininterrumpida según determina en la primera parte del art. 330 del CPP, o la presencia del representante del Ministerio Público en el mismo acto a efectos de sostener y acreditar su requerimiento acusatorio, si éste se constituye en base de la fase esencial del proceso, como resulta ser el juicio oral y público. Otro defecto absoluto es el concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado en los casos y formas que el Código establece, el mismo que encuentra su fundamento en el derecho inviolable a la defensa que tiene el imputado en el juicio conforme reconoce el art. 16.II de la CPE, ésto implica que un desconocimiento al derecho que tiene el imputado de ser asistido y a entrevistarse en privado con su defensor (art. 84 del CPP), de estar asistido por su defensor en sus declaraciones, a exponer su defensa durante el acto de juicio (art. 346 del CPP) y al derecho a la última palabra que tiene el imputado (art. 356 del CPP), constituyen entre otros, motivos para ser considerados como defectos absolutos. Un tercer defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP está referido a aquellos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y el Código de Procedimiento Penal, entre los que puede mencionarse el incumplimiento a las normas contenidas en los arts. 11 y 77 del CPP respecto al derecho que tiene la víctima de ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o la suspensión de la acción penal a ser informada sobre sus derechos por los órganos de la persecución penal y por el juez o tribunal respecto a los resultados del proceso, a recurrir de las resoluciones judiciales dictadas conforme la parte in fine del art. 394 del CPP, o desde la situación del imputado, cualquier acto que implique un desconocimiento a los derechos a la defensa material o técnica. Por último, entre los defectos absolutos se tienen aquellos que estén expresamente sancionados con nulidad, entre los que pueden citarse, aquellos que tienen que ver con la inobservancia de las reglas de la competencia por razón de la materia (parte in fine del art. 46 del CPP), la falta de intervención de un representante estatal de protección del imputado menor de edad (art. 85 del CPP), la falta de resolución fundamentada de incautación de correspondencia, documentos y papeles (art. 190 del CPP); y actos efectuados por la autoridad judicial después de producida la excusa o promovida la recusación (art. 321 del CPP).

De otra parte, con relación a los defectos relativos, es menester señalar que la posibilidad de que sean convalidables o subsanables, es una consecuencia derivada de que no protegen garantías constitucionales, respeto a los cuales se aplica el principio de convalidación, en el criterio de que deben ser oportunamente reclamados por las partes, pues si éstas no proceden de esa manera, el acto se convalida, ya que se presume que renunciaron a invocar los defectos. En ese entendido, el art. 170 del CPP señala que los defectos relativos quedarán convalidados: i) cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados, entre los que puede citarse la falta de observancia de parte del juez técnico o del presidente del tribunal de sentencia a las prohibiciones para el acceso a la audiencia de juicio, previstas en el art. 332 del CPP, o la recepción de prueba testifical sin respetar el orden previsto en el art. 350 del mismo cuerpo legal; ii) cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; será el caso del imputado que no obstante la falta de citación por parte del fiscal encargado de la investigación, se presente espontáneamente a prestar su declaración, sin que pueda en forma posterior reclamar la falta de citación; y, iii) si no obstante su irregularidad, el acto consiguió su fin respecto a todos los interesados, entre los que puede citarse como ejemplo la notificación con una resolución de detención preventiva a través de su lectura y no de manera personal conforme las previsiones del art. 163 del CPP, pero que aún el defecto, la parte imputada haya apelado incidentalmente la decisión adoptada en el criterio que si bien la notificación fue irregular la parte asumió conocimiento de su contenido’. De lo señalado es posible concluir que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión”(negrillas nuestras).

Bajo este horizonte que refleja la jurisprudencia citada, se entiende que el régimen de nulidades en materia penal, se encuentra impregnada de algunos principios doctrinales que sin duda se constituyen en criterios para resolver una situación jurídica, en este caso, el régimen que ahora abordamos, así el propio ordenamiento jurídico procesal, específicamente el art. 167 del CPP – implícitamente- reconoce el principio de convalidación y el principio de trascendencia, al establecer que: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio”.

Lo que demuestra que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la norma descrita, deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta o actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en concordancia con estos principios tenemos al principio de conservación, la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propenso a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad. Como explico DE SANTO no contrario a nuestro sistema procesal penal- propone al respecto las siguientes condiciones: 1)La invocación del perjuicio, la parte debe identificar un perjuicio concreto para sus intereses, cuya generación no debe obedecer a su propia causa; 2) La acreditación del perjuicio sufrido; debe demostrar un perjuicio evidente e insubsanable;3) La existencia de un interés jurídico lesionado de importancia, de forma que el órgano quede convencido que de mantenerse lo así, se producirán perjuicios contra el perjudicado; y,4) El interés de parte, solo puede ser alegado por quien ostente la calidad de parte; lo que no quiere decir sin embargo que la autoridad quien tiene el control jurisdiccional del proceso, pueda anular obrados incluso de oficio.

El mismo autor, refiriéndose al principio de preclusión, indicó que siendo el proceso un conjunto de actos concatenados entre sí, aquellos deben realizarse en un momento preciso determinado, por lo que el derecho de la parte a realizar el acto omitido se extingue si se ha dejado pasar la oportunidad de verificarlo o se ha realizado otro acto ya incompatible con aquél. Bajo estas directrices doctrinales y en el marco de una interpretación sistemática al régimen de nulidades (defectos absolutos y relativos) a efectos de dilucidar la problemática en revisión, corresponde diseñar un test que permita objetivamente resolver y concluir si en el -caso concretolas autoridades ahora demandadas, actuaron dentro del marco legal o en su defecto, vulneraron derechos fundamentales y garantías constitucionales; así podemos establecer y preguntarnos: i) Si efectivamente se acredito perjuicio o agravio; ii) Si dicho perjuicio o agravio refleja relevancia constitucional; y, iii) Si el agravió o perjuicio alegado, no es fruto de una actitud pasiva y negligente de los ahora accionantes.