Marco legal, oportunidad y observación a la liquidación a la asistencia familiar

SC Nro. 671/2007-R | Sucre, 7 de agosto de 2007

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III.1. El mandamiento de apremio en asistencia familiar devengada. Marco legal y jurisprudencial

A objeto de resolver la problemática planteada, es necesario recordar que el art. 22 del CF establece que la asistencia familiar se cumple en forma de pensión o de adquisición pagadera por mensualidades vencidas, y corre desde el día de citación con la demanda. Por su parte, el art. 149 del mismo cuerpo de leyes regula que la pensión de asistencia del cónyuge y de los hijos es de interés social y tiene apremio corporal para su oportuno suministro, cuando se emplean medios maliciosos para burlarla, norma que concuerda con el art. 436 del mencionado Código, que establece que la obligación de asistencia familiar se cumple bajo apremio, con allanamiento en su caso, del domicilio de la parte obligada, y su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad del juez y del fiscal.

Por su parte, el art. 70 de la LAPCAF, dispone que “Practicada la liquidación de la asistencia familiar, sea la provisional o la definitiva, si dentro de tercero día de intimado el pago, no se hubiere hecho efectivo, el Juez, a instancia de parte o de oficio, y sin otra sustanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes del obligado, en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, sin perjuicio del apremio, contemplado en el art. 11 de la Ley Nº 1602 de 15 de diciembre de 1994.»

En ese orden, la jurisprudencia contenida en la SC 0436/2003-R de 7 de abril, refiriéndose a la naturaleza de la obligación de prestar asistencia familiar y al procedimiento previo para proceder a expedir un mandamiento de apremio por incumplimiento de la misma, señaló que: “(…) este Tribunal en una interpretación estricta de los arts. 149, 436 del Código de Familia (CF) y 11 de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP), ha dejado establecido que la obligación de cumplir con la asistencia familiar es inexcusable bajo prevención de expedirse mandamiento de apremio, esto porque está vinculada a derechos fundamentales cuyos titulares son menores de edad, a quienes la Constitución en su art. 193, les otorga especial protección. Bajo este entendimiento, la tutela no puede ser otorgada para esquivar dicha obligación.  (…) sin embargo, cuando aquélla es solicitada y se practica la liquidación por los pagos devengados, la autoridad competente debe necesariamente notificar al obligado conminándolo para que cumpla dentro del plazo legal con su obligación previniéndolo de que si no cumple se procederá conforme a los artículos citados. Esta formalidad, no es potestativa sino obligatoria para el Juez, pues la notificación con la conminatoria tiene la finalidad de dar oportunidad al obligado para pagar la obligación pendiente, o en su caso formular las observaciones a la liquidación o presentar pruebas de eventuales pagos directos, por ello el legislador ha previsto su legal notificación que debe cumplir con el objetivo de que el obligado se entere de la obligación; así ya lo estableció la Jurisprudencia  Constitucional en las SSCC 1021/2001-R y 385/2002-R” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, este Tribunal en la SC 0831/2004-R de 1 de junio, estableció que: “Si bien la Ley exige al obligado que adeuda asistencia familiar devengada su pago oportuno, le asegura al mismo tiempo un procedimiento legal y le otorga la potestad para reclamar o impugnar los actuados procesales con los cuales se le cita y notifica, antes de que se ejecuten las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones o hechos en los que hubiera incurrido garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa” (las negrillas son nuestras).

III.2. Emisión del mandamiento de apremio. Oportunidad
Del referido marco legal y entendimiento jurisprudencial señalados, es posible concluir que el mandamiento de apremio sólo podrá ser librado una vez que la autoridad judicial previa notificación con la liquidación realizada y absueltas las observaciones efectuadas por las partes, hubiere aprobado la liquidación resultante y una vez conminado el obligado al pago, éste no hubiere cancelado la asistencia dentro de tercero día de que hubiese sido intimado, teniendo en cuenta que elaborada la liquidación de la asistencia familiar, la autoridad judicial debe cuidar que con la intimación de pago sea debidamente notificado el obligado a efectos de que dentro de tercero día pague la obligación, o en su caso, formule observaciones a la liquidación practicada acompañando el elemento probatorio pertinente.

De producirse esta última situación, se infiere que asegurando el derecho a la defensa, el debido proceso y propiamente el derecho a la libertad del obligado, el mandamiento de apremio sólo podrá ser librado una vez que la autoridad judicial resuelva las observaciones realizadas por el obligado a la liquidación efectuada y después de resueltas y aprobada la liquidación el obligado no hubiese efectuado el pago dentro de tercero día de haber sido intimado a su cancelación, incumplimiento que hace procedente la emisión del mandamiento de apremio. Un razonamiento contrario implicaría la ejecución de un mandamiento sin que previamente se haya dado la oportunidad al obligado a que observe el monto de la liquidación de asistencia familiar devengada y demuestre los eventuales pagos cancelados, cuya resolución podría mantener la liquidación realizada, o en su caso, modificar el monto liquidado por los pagos efectuados, los que podrían dar lugar, inclusive, a demostrar el pago total de la asistencia familiar devengada, por lo mismo, la inviabilidad de la emisión del mandamiento de apremio.

III.3. Sobre la pretensión de que la Resolución que resuelva la observación a la liquidación se encuentre ejecutoriada
De otra parte, es necesario subrayar que la orden de apremio por pago de asistencia familiar devengada obedece al hecho de que la asistencia familiar está destinada a los gastos de manutención del menor beneficiario, atención que debe ser cubierta de manera inmediata y oportuna. En ese orden, en materia de asignación de asistencia familiar, por previsión expresa del art. 223 del CPC, modificado por el art. 20 de la LAPCAF, la apelación concedida en efecto devolutivo, no impide al Juez proseguir con el trámite del proceso y por ende, proceder a la efectivización del pago de las pensiones de asistencia familiar devengadas; en cuya virtud, no es exigible que para emitir el mandamiento de apremio, la Resolución que resuelva las observaciones a la liquidación efectuada tenga que estar ejecutoriada, pues el mandamiento podrá ser emitido luego de que la autoridad judicial pronuncie resolución resolviendo las observaciones realizadas por el obligado y apruebe la liquidación, independientemente de que esta resolución hubiese sido apelada; por cuanto la provisión de asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, según manda el art. 436 del CF; con mayor razón si se tiene en cuenta, que si el Tribunal de apelación, a tiempo de resolver el recurso determina una suma menor a la liquidación practicada, es legalmente factible la compensación de los montos efectivamente cancelados; en cuyo mérito no constituye obstáculo para la ejecución del mandamiento de apremio que la resolución que aprobó la liquidación se encuentre en apelación o no esté ejecutoriada.

Así ha entendido la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 0041/2007-R de 1 de febrero, la que resolviendo una similar pretensión, determinó lo siguiente: “(…) de la revisión de los antecedentes, se tiene que en virtud a una observación presentada por el recurrente a la liquidación, el Juez del proceso emitió la Resolución 263/2006, de 18 de agosto, declarando probada en parte la observación efectuada y disponiendo se practique nueva liquidación, en cumplimiento de lo cual el 2 de septiembre de 2006, se cumplió con lo dispuesto; empero, la nueva planilla, nuevamente mereció observación por parte del recurrente, la que fue declarada improbada por la autoridad recurrida mediante Resolución 345/2006, de 14 de octubre, donde además la autoridad judicial dispuso la aprobación de la liquidación en toda forma de derecho y que el obligado la cancele dentro del tercer día, bajo las conminatorias previstas por el art. 70 de la LAPCAF, Resolución contra la cual el 30 de octubre de 2006 el recurrente interpuso recurso de apelación; luego el 31 de octubre de 2006, la demandante dentro del proceso de divorcio solicitó apremio corporal del obligado ante el incumplimiento del pago de la asistencia familiar devengada, (…) Ahora bien, de la relación efectuada no se constata que la autoridad recurrida hubiese incurrido en actuación indebida o ilegal, toda vez que si bien es evidente que el recurrente interpuso recurso de apelación contra la Resolución del Juez; empero, (…) de acuerdo a la norma prevista por el art. 223 del CPC, modificada por la norma contenida en el art. 20 de la LAPCAF, la apelación en el efecto devolutivo permite al Juez que conoce la causa continuar la tramitación del proceso sin perjuicio del recurso, situación que se presenta en el caso en análisis en el que no se constata que exista persecución indebida como señala el recurrente, puesto que la orden de apremio fue emitida por autoridad competente y dentro de un debido proceso, sin que la apelación concedida en el efecto devolutivo y que se encuentra pendiente de resolución pueda impedir la oportuna satisfacción y pago de las pensiones de asistencia familiar en resguardo del interés superior del menor (…)”.

Con similar razonamiento se han pronunciado las SSCC 0252/2005-R, 1414/2005-R y 0572/2006-R).

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