SC Nro. 523/2011-R | Sucre, 25 de abril de 2011

Por su relación al tópico, se debe tener presente que tanto la Ley Fundamental como la vigente establecen que las conversaciones o comunicaciones privadas no pueden ser interceptadas mediante instalación que las controle o las centralice; así disponía el art. 20.II de la CPEabrg.

Por su parte, con similar redacción el art. 25.III de la CPE, establece: «Ni la autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice»

Al haber sido invocada expresamente en el memorial de demanda la SC 0004/1999 de 10 de septiembre y siendo pertinente al caso en análisis, corresponde referirse a ella; en ese sentido, se debe precisar que dicha Sentencia, en el marco del art. 20 de la CPEabrg, declaró inconstitucional el art. 37 de la Ley de Telecomunicaciones con los siguientes argumentos:

«Que, del análisis de la norma impugnada y el orden constitucional presuntamente violado, se concluye: a) Que, el texto del Art. 37 de la Ley 1632 de 5 de julio de 1995, contiene una permisión legal para que en virtud a una orden judicial otorgada en favor de autoridad competente, se pueda interceptar, interferir y desviar comunicaciones privadas, cuando textualmente expresa: «Artículo 37º.- INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES.- Los servicios de telecomunicaciones son declarados de utilidad pública. Salvo disposición judicial en favor de autoridad competente, queda terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones«.  b) Que, el Art. 20 de la Constitución Política del Estado, en forma textual consagra:
I. Son inviolables la correspondencia y los papeles privados, los cuales no podrán ser incautados sino en los casos determinados por las leyes y en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente. No producen efecto legal los documentos privados que fueren violados o sustraídos.
II. Ni la autoridad pública, ni persona, ni organismo alguno podrán interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice.

(…) Que si bien no todos los derechos y garantías consagrados en la Constitución Política del Estado son de carácter irrestricto, es el mismo orden constitucional el que se encarga de establecer las limitaciones cuando ellas proceden, como el caso del derecho de locomoción, (Arts. 10 y 11 de la C.P.E.). Lo propio ocurre con el derecho a la libertad (Art. 9.I C.P.E.), lo que no ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones» (negrillas agregadas).

En la jurisprudencia glosada resalta el término «telecomunicaciones», cuyo contenido a fin de pronunciar la presente Sentencia es menester precisar, así siguiendo a Cabanellas, se puede señalar que telecomunicación es «cualquier sistema de comunicación a distancia y sin necesidad de trasladarse las personas, como el teléfono, el telégrafo, la radio telefonía, la televisión y otros similares.» (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho usual. Tomo VIII, p. 26. Editorial Heliasta 28ª edición, Buenos Aires Argentina, 2004).   Ahora bien de los preceptos constitucionales citados y de la jurisprudencia glosada, se establece que tanto en el orden constitucional abrogado como vigente, la inviolabilidad de las conversaciones y comunicaciones privadas está referida a que ninguna autoridad pública, persona u organismo puede interceptar conversaciones o comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice, por lo que la protección constitucional que se brinda en este aspecto, presupone la concurrencia de dos condiciones: a) Por una parte, que se trate de telecomunicaciones, es decir, que se trate de comunicación o  conversación a distancia efectuada entre personas por cualquier sistema de comunicación sin necesidad de trasladarse del lugar donde se encuentran; y b) Por otra, que sea un tercero ajeno a esa comunicación o conversación el que intercepte o penetre su contenido por cualquier medio. De ahí la protección constitucional de las comunicaciones privadas no puede ser invocada u opuesta respecto a uno de los sujetos que participa en la comunicación.

Con relación al tema es ilustrativa la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente que ha desarrollado el Tribunal Constitucional de España, pues partiendo supuestos jurídicos y fácticos análogos a los que se analizan, en la STC 114/1984 de 29 de noviembre, denegó el amparo solicitado en función al siguiente entendimiento:  «El derecho al «secreto de las comunicaciones… salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. Rectamente entendido, el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el artículo 18.3 de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y puede también decirse que el concepto de «secreto», que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de 1984 -caso Malone- reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación misma. Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de «comunicación», la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental). Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana» (negrillas agregadas). Considerando lo expuesto, se concluye que en la legislación boliviana la protección constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones se restringe a aquellos casos en los que las telecomunicaciones sean interceptadas o centralizadas en su contenido por cualquier medio por un tercero ajeno a ellas.

En ese marco, corresponde precisar el alcance de la protección infra constitucional que en materia Penal brinda el Código de la materia, así se tiene que dicho cuerpo legal en su art. 301,  bajo el nomen iuris de violación de secretos en correspondencia no destinada a la publicidad, establece el siguiente tipo penal: «…El que grabare las palabras de otro no destinadas al público, sin su consentimiento, o el que mediante procedimientos técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas, o el que hiciere lo mismo con papeles privados o con una correspondencia epistolar o telegráfica aunque le hubieren sido dirigidos, siempre que el hecho pueda ocasionar algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año…». Al respecto, desde una interpretación sistemática de esa norma con la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, partiendo del bien jurídico que tutela, se concluye que el delito previsto en el art 301 del CP, protege la inviolabilidad del secreto, siempre y cuando éste afecte la intimidad de las personas, bajo cuyo ámbito -por cuestiones de simple lógica jurídica- no se encuentra obviamente la comisión de hechos delictivos, así debe considerarse también que, de conformidad al art 197 del CPP, la única protección del deber de secreto está referida al oficio o profesión de quien escucha el secreto, que además tiene que estar legalmente establecido. Ahora bien, nuevamente en el marco del análisis de la protección constitucional de las comunicaciones efectuado previamente, también es necesario referirse a dos aspectos: Por una parte a las normas del Código de Procedimiento Penal que regulan la entrega o secuestro de objetos y documentos; por otra, a las que norman incautación de correspondencia, documentos y papeles, así como la apertura y examen de los mismos.

 La  entrega o secuestro de objetos y documentos se encuentra regulada por los arts. 184 al 186 del CPP, así el primer precepto, referido a la entrega o secuestro de objetos y documentos dispone lo siguiente:  «Los objetos, instrumentos y demás piezas de convicción existentes serán recogidos, asegurados y sellados por la policía o el fiscal para su retención y conservación, haciéndose constancia de este hecho en acta. Si por su naturaleza es imposible mantener los objetos en su forma primitiva, el fiscal dispondrá la mejor manera de conservarlos. Todo aquél que tenga en su poder objetos o documentos de los señalados precedentemente estará obligado a presentarlos y entregarlos, cuando le sea requerido, a cuyo efecto podrán ser compelidos por la fuerza pública, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda. Quedan exceptuadas de este deber las personas que por ley no están obligadas a declarar como testigos.» Complementando esa norma, el art. 185 del CPP, establece que: «No podrán secuestrarse los exámenes o diagnósticos médicos relacionados a deberes de secreto y reserva legalmente establecidos, ni las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor»; finalmente, el art. 186 del mismo cuerpo legal, normando el procedimiento -en lo pertinente- determina que regirá el procedimiento establecido para el registro y que «los objetos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia en los depósitos de la Fiscalía o en los lugares especialmente destinados para estos efectos, bajo responsabilidad y a disposición del fiscal»

De una interpretación sistemática de estas normas se evidencia que la entrega o secuestro de objetos y documentos se debe efectuar en los primeros actos de la investigación y, salvo casos de emergencia, se desarrolla bajo la dirección del fiscal, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 186 del CPP se rige por el procedimiento previsto por el art. 174 del mismo cuerpo legal para el registro.

En cuanto al procedimiento de incautación de correspondencia, documentos y papeles y de apertura y examen de los mismos, éste se encuentra regulado por los arts. 190 y 191 del CPP, estableciendo el primer precepto lo siguiente: «Siempre que se considere útil para la averiguación de la verdad, el juez o tribunal ordenará por resolución fundamentada bajo pena de nulidad, la incautación de correspondencia, documentos y papeles privados o públicos. Regirán las limitaciones del secuestro de documentos u objetos.»  Por su parte el art. 191 del citado Código, referido específicamente a la apertura y examen refiere: «Recibida la correspondencia, documentos o papeles, el juez o tribunal en presencia del fiscal procederá a su apertura y examen debiendo constar en acta. Si guardan relación con el proceso, ordenará el secuestro; caso contrario, mantendrá en reserva su contenido y dispondrá su entrega al destinatario o remitente o a su propietario«. Del contenido de las normas citadas previamente, se aprecia que el procedimiento de incautación de correspondencia, documentos y papeles, así como de apertura y examen de los mismos tiene como característica principal la jurisdiccionalidad, pues solamente puede ordenarse por el juez o tribunal a través de resolución fundamentada; particularidad en virtud a la cual se diferencia de la entrega o secuestro de objetos y documentos por dos aspectos: i) Se desarrolla en un momento procesal diferente, pues la entrega o secuestro se efectúa en el marco de las primeras actuaciones, en cambio la incautación en un momento posterior, cuando ya cumplidos esos actos preliminares en el curso de la investigación se toma conocimiento de la existencia de documentos, correspondencia u otros que pueden ser útiles para la investigación; y ii) Derivado de aquello, la entrega o secuestro se desarrolla bajo la dirección del Fiscal, en cambio la incautación en virtud a orden judicial motivada.

No obstante de esa diferencia, debe recalcarse que en el caso de documentos u otros, tanto la entrega y secuestro, como la incautación convergen en el procedimiento previsto para su apertura y examen, pues a fin de determinar si tienen o no relación con la investigación o el proceso se debe cumplir las previsiones del art. 191 del CPP.

Finalmente, se debe señalar que la interpretación de las normas del Código de Procedimiento Penal que se ha efectuado, es aplicable a las grabaciones efectuadas por uno de los participantes de una conversación en virtud al art. 174 de ese cuerpo legal que en lo pertinente establece que además de los medios de prueba que prevé, pueden utilizarse otros y que su incorporación se sujetará al previsto para un medio análogo.

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